LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

Approvato dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato

 il 21 luglio 1997

1. Premessa. La legge 28 febbraio 1997, n. 30, che ha convertito in legge il decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, ha consentito la trascrizione del contratto preliminare.

La novità legislativa ha avuto lo scopo concreto, come è stato affermato da autorevole dottrina (GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, in Studium iuris, 1997, pag. 455) di evitare situazioni di squilibrio derivanti dalla “diffusione raggiunta, nella prassi degli acquisti immobiliari, dal ricorso a contratti preliminari con effetti anticipati”, prevedenti cioè “l’esecuzione, prima della conclusione del contratto definitivo, di obbligazioni che soltanto in quest’ultimo troverebbero il proprio titolo giustificativo.”

I primi commentatori della novità legislativa l’hanno criticata, sulla base di una duplice considerazione:

a) è parso a taluni improprio lo strumento di modificare il codice civile con un decreto legge;

b) è parso ad altri dirompente privilegiare un diritto di credito (quello appunto del promittente acquirente), rispetto ad un diritto reale (quello di colui che acquista la proprietà del bene promesso nelle more del passaggio dal contratto preliminare al contratto definitivo), quando tutto il nostro ordinamento è caratterizzato dalla più ampia tutela concessa al diritto reale rispetto al diritto di obbligazione.

Le critiche, peraltro, alla luce di una successiva più meditata riflessione, sono apparse ingiustificate.

Ingiustificata la prima, sull’utilizzazione dello strumento legislativo del decreto legge per modificare norme del codice civile. La valenza di questa critica si basa infatti sul rilievo che il codice civile appare uno strato sedimentato di norme, prodotto di una millenaria esperienza giuridica, mentre i decreti legge hanno la caratteristica di consistere in strumenti intesi a disciplinare l’emergenza (e quindi appaiono caratterizzati da approssimazione).

Nel nostro caso, peraltro, il contenuto normativo del decreto legge in discorso non è stato frutto di improvvisazione, bensì frutto di una riflessione durata più di tre anni in seno ad una commissione ministeriale composta di giuristi e di operatori professionali, assecondata da esigenze avvertite da tempo e sulla spinta di auspici più volte manifestati da vari settori del mondo sia accademico che professionale. Il decreto legge è stato soltanto lo strumento finale, sulla base di esigenze di bilancio dello Stato, per assecondare le avvertite esigenze.

Ingiustificata anche la seconda critica, cioè l’affermazione che il nostro ordinamento è restìo a porre sullo stesso piano diritti reali e diritti personali in ordine alla tutela da attribuire ad essi. Nel nostro caso, infatti, non si tratta tanto di privilegiare la tutela del diritto di credito rispetto alla tutela del diritto reale, quanto di favorire, utilizzando lo strumento della pubblicità immobiliare, colui che si è impegnato ad acquistare un bene, rispetto a colui che ha ceduto il bene nel frattempo, tradendo il precedente impegno giuridico.

Va infatti considerato che la pubblicità gioca su un piano distinto rispetto agli effetti reali che nascono dai negozi posti in essere. La pubblicità è uno strumento di conoscenza per i terzi e pertanto attribuisce al comportamento di vari soggetti attinenti allo stesso bene attese ed aspettative tutelate dalla legge, senza peraltro determinare sconquassi in ordine agli effetti dei negozi che sono ad essa pubblicità assoggettati.

Ed infatti si afferma che “la trascrizione, pur se effettuata, non è certo in grado di attribuire carattere reale ad un contratto che, al momento, ha solo carattere obbligatorio” (così GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Commentario del codice civile, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991, pag. 114).

In altre parole, la pubblicità non sana mai vizi di un contratto invalido, né crea effetti diversi da quelli attinenti al contratto posto in essere. Essa peraltro si muove su un piano diverso rispetto agli effetti negoziali realizzati, limitandosi a favorire tra più soggetti colui che ha trascritto per primo, non per agevolarlo in assoluto, ma sulla base della riflessione che chi ha trascritto per primo ha agito confortato da una situazione di tranquillità emergente dai registri immobiliari, mentre chi ha trascritto per secondo conosceva la situazione critica del bene. In tal caso la pubblicità acquisisce tutta la sua valenza di strumento per superare conflitti tra i soggetti, considerato che le situazioni giuridiche risultanti dai registri non potevano non essere conosciute (cioè si dà per acquisito che siano conosciute).

Non va dimenticato che la tematica della pubblicità immobiliare ha trovato il suo fulcro problematico proprio nell’intento di raccordare il diritto sostanziale, caratterizzato dal trasferimento del bene sulla base del semplice consenso (ex art. 1326 c.c.), con il criterio della priorità della trascrizione (ex art. 2644 c.c.).

Con la legge n. 30 del 1997 il legislatore ha avuto di mira la tutela del contraente debole, specie nelle compravendite di immobili da parte di società immobiliari, ponendolo al riparo da comportamenti scorretti del venditore. Si è voluto, cioè, assicurare al promissario acquirente, una sorta di duplice vantaggio:

a) sul piano fisiologico della vicenda, cioè allorquando il preliminare si traduca nel definitivo, assicurare al promissario acquirente priorità rispetto ad un effettivo acquirente che abbia trascritto successivamente alla trascrizione del preliminare; in questo modo la nuova normativa sulla trascrizione del contratto preliminare si inserisce nella primaria funzione che è destinata ad assolvere la pubblicità immobiliare: rendere inopponibile l’acquisto, ancorché avvenuto per primo in ordine di tempo, a colui che ha trascritto anticipatamente sui registri immobiliari;

b) sul piano patologico (allorquando per qualsiasi motivo non si addivenga al contratto definitivo o ad un negozio ad effetto corrispondente) porre al riparo il promissario acquirente nei confronti dei creditori dell’altra parte, riconoscendogli un privilegio sul bene negoziato.

Per la verità una dottrina isolata (LUMINOSO, relazione svolta al Convegno di studio che si è svolto a Cagliari il 14 giugno 1997, sul tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare) critica il fatto che tutta l’attenzione del legislatore si sia concentrata sul preliminare anziché sul definitivo e trova abnorme che il privilegio sorga per il preliminare trascritto, destinato a venir meno nel tempo e non per il contratto definitivo. Ma questa opinione dimentica di valutare che i maggiori rischi, per l’acquirente di un immobile, sorgono proprio nella fase di passaggio dal preliminare al definitivo, perché quest’ultimo, attributivo di un diritto reale di proprietà, per ciò solo appare in grado di garantire in modo pieno il soddisfacimento dell’interesse dell’acquirente.

2. La trascrizione del preliminare come tassello di avvicinamento tra preliminare e definitivo. Va sottolineato che ad una parte della dottrina, che vedeva nel contratto preliminare una sorta di anticipazione del contratto definitivo ed era pertanto proiettata ad attribuire al preliminare maggiore valenza rispetto al definitivo nel programma traslativo del bene ideato dalle parti, la trascrizione del preliminare è apparsa strumento di accelerazione di questa concezione.

Già Montesano (MONTESANO, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, Milano, 1953) aveva affermato che tra il contratto preliminare e il contratto definitivo la sostanza di negozio impegnativo spettava più al primo che al secondo, al quale ultimo andava attribuita soltanto la funzione di strumento di documentazione dell’accordo. Questo Autore, in definitiva, riteneva i due aspetti dell’operazione negoziale come due momenti di un processo unitario, nel quale il maggior ruolo doveva essere attribuito al contratto preliminare.

Proseguendo questo indirizzo, altra dottrina, facendo leva sulla possibilità di utilizzare la domanda giudiziale ai fini della realizzazione coattiva del definitivo, affermava che il preliminare non era fonte di un obbligo di fare, bensì fonte di un obbligo di dare, cioè di un obbligo di trasferire il bene e non di un obbligo di dare il consenso al trasferimento (così GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1994, pag. 535).

Altra dottrina ancora, riassuntivamente, ma in senso descrittivo, afferma che la nuova legge aggiunge “un ulteriore tassello ad un processo di omologazione dei contratti preliminari ai normali contratti immediatamente traslativi di beni o di diritti, rendendoli suscettibili di quel meccanismo pubblicitario che è proprio di questi ultimi” (così DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, in Il corriere giuridico, 1997, pag. 515).

3. La trascrizione del preliminare come episodio estensivo della portata della pubblicità immobiliare. Sviluppa un diverso discorso Tondo (S. TONDO, Pubblicità immobiliare per atti impegnativi a futuri assetti dispositivi, studio ancora inedito) il quale fonda tutto il suo argomentare sull’esigenza di attribuire alla pubblicità immobiliare “efficienza del sistema” che “viene a dipendere, essenzialmente, dall’adeguatezza della copertura della pubblicità stessa”.

Così egli sottolinea che la funzione primaria iniziale della pubblicità immobiliare (dirimere il conflitto tra più acquirenti inter vivos dal medesimo dante causa), fondata sui soli atti astrattamente acquisitivi, si è venuta ampliando, nello sviluppo normativo storicamente subito dal codice civile, ad altre esigenze: allargamento delle categorie degli atti acquisitivi, fino a ricomprendere non soltanto gli atti tassativamente ad effetti reali, ma anche ogni altro atto o provvedimento che produce effetti menzionati nell’art. 2643 (così art. 2645 c.c.); estensione a tutta una serie di fattispecie particolari (cessione dei beni ai creditori, divisione, acquisti mortis causa, acquisti a titolo originario che abbiano formato oggetto di accertamento giudiziale).

L’Autore afferma che la legge 30 del 1997 si colloca su questo piano e quindi opera nel pieno rispetto dello sviluppo in senso dogmaticamente ineccepibile della pubblicità immobiliare, con l’utilizzazione appunto della funzione prenotativa di quest’ultima, già applicabile alla fattispecie disciplinata dall’art. 2652, n. 2 c.c.

E seguendo questo filo logico di espansione del sistema nel rispetto della sua impostazione di base, Tondo perviene alla conclusione che siano trascrivibili: il preliminare di vendita di cosa altrui; il preliminare di vendita di cosa futura; il preliminare unilaterale; infine anche un vincolo che “in vista del futuro completamento del contratto per sola determinazione dell’altra parte, si sia concretato, indifferentemente, in un patto d’opzione o in una proposta irrevocabile” (in queste ultime ipotesi con opportuni correttivi attinenti ai termini di durata dell’effetto prenotativo; sulla trascrivibilità del patto di opzione, peraltro, dissente la dottrina più comune e la giurisprudenza, come si vedrà più avanti).

4. Funzione prenotativa. La dottrina che ha approfondito il problema ha sottolineato come scopo precipuo della trascrizione del preliminare sia quello non di realizzare una pubblicità compiuta, bensì quello di effettuare una sorta di prenotazione della data dell’iscrizione pubblicitaria, analogamente a quello che avviene, per effetto dell’art. 2652, n. 2 c.c., per le domande dirette ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, cit., pag. 516; GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., pag. 457). Anzi queste domande, e le altre previste dall’art. 2652 c.c. venivano ritenute dalla dottrina (GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit.., pag. 457; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., pag. 349) le uniche ipotesi di “prenotazione” previste dall’ordinamento, ipotesi tassative e pertanto non estensibili oltre i casi previsti.

Caratteristica della c.d. “prenotazione” (questo va opportunamente sottolineato) è che la pubblicità prenotativa non è fine a se stessa, ma abbisogna di essere completata da un altro segmento della pubblicità, il quale deve ubbidire a tutti i presupposti essenziali dell’effetto destinato ad essere iscritto nel pubblico registro (atto ad effetto reale, in primo luogo); scopo della prenotazione è soltanto quello di fare anticipare la data degli effetti della pubblicità ad un momento anteriore.

In altre parole, la prenotazione non può reggersi mai da sola, ma abbisogna di essere supportata dal secondo momento, che si realizza in un negozio ad effetti reali, che a sua volta sia stato assoggettato alle formalità della pubblicità immobiliare. In questo modo i due momenti si saldano e la trascrizione del primo momento assolve in pieno al suo compito di rendere inopponibili tutte le trascrizioni od iscrizioni verificatesi nel periodo intermedio.

La prenotazione, pertanto, se vogliamo, ha un compito ridotto, perché, considerata a se stessa, è un episodio di pubblicità ancora incompleta. Tuttavia è pur sempre elemento della pubblicità e quindi trova piena applicazione la norma dell’art. 2644 c.c. che sintetizza uno degli scopi principali della pubblicità immobiliare: calcolare la priorità dell’acquisto non sulla base del principio del prior in tempore potior in iure, bensì del principio che prevale chi trascrive per primo.

Sotto questo aspetto appare ininfluente, ai fini dell’operatività dell’effetto prenotativo, la data in cui l’atto negoziale sia stato posto in essere, per cui l’effetto prenotativo opera anche sovrapponendosi ad un negozio traslativo (mai trascritto, o trascritto in ritardo rispetto al preliminare) avente data certa anteriore al preliminare trascritto.

Un Autore si è chiesto (DELFINI, L’efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del D.L. n. 669/1996, in I contratti, 1997, pag. 178) se il preliminare trascritto prevale sull’eventuale definitivo precedente, ma non trascritto o trascritto successivamente. La risposta è affermativa, perché la priorità della trascrizione segue proprie regole che superano le regole derivanti dal principio prior in tempore potior in iure. E’ una scelta del legislatore, il quale, ai fini della priorità dell’acquisto, ha privilegiato la priorità della trascrizione rispetto alla priorità effettiva dell’acquisto. E’ insomma un conflitto di interessi regolato alla stregua del criterio dell’apparenza di ciò che risulta nei registri immobiliari.

5. Effetto prenotativo e accollo di mutuo fondiario. L’art. 2825 bis, introdotto dalla novella n. 30 del 1997, prescrive che “l’ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell’intervento edilizio” ai sensi delle norme sul credito fondiario “prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari... limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollato con il contratto preliminare o con altro atto successivo”.

La norma può essere riassunta nel modo seguente:

a)   a)   prevale l’ipoteca iscritta a garanzia di mutuo fondiario ancorché iscritta successivamente alla trascrizione del contratto preliminare;

b)  b)  la prevalenza peraltro opera limitatamente alla parte di mutuo che si è accollato il promissario acquirente che ha trascritto prima della iscrizione ipotecaria; e quindi non si verifica quello che si verificava in passato: il promissario acquirente restava esposto con tutto il valore del suo appartamento alla garanzia globalmente iscritta a favore dell’istituto bancario da parte del promittente venditore;

c)   c)   la regola testé menzionata opera soltanto nella fase che passa dalla trascrizione del preliminare alla trascrizione del definitivo; infatti se il definitivo viene trascritto prima dell’iscrizione ipotecaria a favore della banca, quest’ultima non potrà prevalere rispetto alla precedente, ma dovrà seguire le sorti derivanti dalla priorità della data nella quale viene effettuata la pubblicità immobiliare.

Va chiarito che la formula utilizzata dal legislatore (“finanziamento dell’intervento edilizio”) lascia intendere che si deve trattare di un finanziamento di scopo, cioè per fini edilizi, per cui non sarebbe sufficiente soltanto un mutuo genericamente indicato come mutuo fondiario (GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., pag. 459; TUCCI, Relazione svolta ad un convegno di studio tenutosi a Bari il 26 giugno 1997, sul tema “La trascrizione del contratto preliminare di vendita”). L’affermazione appare corretta, perché occorre partire dal momento in cui viene concesso il finanziamento bancario: se questo non è finalizzato all’intervento edilizio, ancorché l’ipoteca sia iscritta sull’immobile oggetto del contratto preliminare, bisogna concludere che l’art. 2825-bis non sia rispettato e che pertanto l’ipoteca iscritta debba seguire la regola della priorità temporale della pubblicità immobiliare. E ciò ancorché, ai fini della qualificazione del credito fondiario, l’art. 38 della legge bancaria menzioni un finanziamento bancario, a medio e lungo termine, garantito da ipoteca di primo grado su immobile, senza più qualificare, come invece avveniva in passato, il credito fondiario come mutuo di scopo.

6. Tipi negoziali. La legge parla di “contratto preliminare”, tipo negoziale ben definito. Ciò ha indotto la dottrina ad analizzare i collegamenti del preliminare con figure negoziali affini, allo scopo di stabilire quante di queste ultime potessero rientrare nella nuova disciplina.

a)  a)  Preliminare unilaterale e patto di opzione. Il preliminare unilaterale è un contratto tra due soggetti, per effetto del quale soltanto uno di loro si obbliga a stipulare il contratto definitivo; il preliminare unilaterale, cioè, è un vero e proprio contratto preliminare, con obbligo a contrarre proveniente soltanto da una delle parti contraenti. Si dice che sia possibile la trascrizione anche di questo preliminare unilaterale, a patto (sembra di capire) che la parte che si obbliga a contrarre sia il soggetto titolare del bene (TONDO, Pubblicità immobiliare per atti impegnativi a futuri assetti dispositivi, cit.; CIAN-TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, Padova, 1997, pag. 2960, i quali ultimi danno per scontata detta soluzione, senza particolari approfondimenti; SPADOLA, La trascrizione del preliminare, in Summa, 1997, numero 116, pag. 24; CIAN, La trascrivibilità del preliminare, in Studium iuris, 1997, 215).

In passato è stata da taluno posta in dubbio la stessa esistenza del preliminare unilaterale, data la tendenza ad assimilare il preliminare unilaterale al patto di opzione (v. per tutti MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile redatto a cura di magistrati e docenti, Torino, 1980, pag. 210). Di recente, peraltro, sulla base di un forte impulso dato alla soluzione del problema dalla Corte di Cassazione, pressata dalla pratica, si è affermato che il patto di opzione ha una sua precisa ragion d’essere proprio in funzione preparatoria del contratto preliminare, in quanto appunto il patto di opzione di un preliminare bilaterale costituisce uno strumento idoneo a realizzare un interesse reale del traffico giuridico (v. Cass. 25 ottobre 1978, n. 4870, in Arch. civ., 1979, 623; Cass. 14 luglio 1975, n. 2784; Cass. 4 dicembre 1974, n. 3986, in Riv. dir. civ., 1978, II, 597).

In definitiva, mentre una parte minoritaria della dottrina afferma l’assimilazione del patto di opzione al preliminare unilaterale, detta assimilazione è negata da tutta la giurisprudenza e dalla dottrina più diffusa, con l’affermazione che “mentre la stipulazione del preliminare obbliga entrambe le parti a concludere il contratto definitivo, dalla conclusione del patto di opzione deriva, per il contraente favorito, il diritto potestativo di produrre, mediante dichiarazione unilaterale di accettazione della proposta irrevocabile, l’effetto reale dell’accordo” (così FRATTINI, L’opzione, in I contratti in generale, diretto da G. ALPA e M. BESSONE, vol. II, I requisiti del contratto, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W. BIGIAVI, Torino, 1991, pag. 385; la differenziazione tra preliminare e patto di opzione è anche affermata da CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 215).

La Cassazione a sua volta ha chiarito che il contratto preliminare unilaterale è un contratto in sé perfetto ed autonomo, con obbligazione a carico di una sola parte; mentre l’opzione non è che uno degli elementi di una fattispecie a formazione successiva; nel primo caso (preliminare unilaterale) gli effetti definitivi si producono soltanto a seguito di un successivo incontro di dichiarazioni tra le parti contraenti; nel secondo caso (opzione) è sufficiente la semplice dichiarazione unilaterale di accettazione della parte non obbligata (Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950, in Giur. it., 1987, I, 1, 1626).

Insomma, data la diversità esistente fra preliminare unilaterale (vero e proprio contratto preliminare) e patto di opzione, si può affermare che il primo sia trascrivibile e che il secondo non lo sia. Questo, peraltro, sul piano teorico, restando da accertare in concreto, sulla base delle clausole contrattuali utilizzate e facendo appello alla volontà delle parti, se ci si trovi di fronte all’una o all’altra delle fattispecie ipotizzate.

b) Patto di prelazione. Mentre in precedenza la giurisprudenza era portata ad effettuare una certa assimilazione tra contratto preliminare unilaterale e patto di prelazione (Cass. 13 maggio 1982, n. 3009; Cass. 4 marzo 1980, n. 1445), più di recente essa distingue tra i due istituti, affermando che “a differenza del contratto preliminare unilaterale che comporta l'immediata e definitiva assunzione dell'obbligazione di prestare il consenso per il contratto definitivo, il patto di prelazione genera, a carico del promittente, una immediata obbligazione negativa, consistente nel non vendere ad altri la cosa oggetto del patto se non dopo che il prelazionario, debitamente interpellato, dichiari di non voler acquistare (o non dia alcuna risposta nel termine concessogli), ed un'obbligazione positiva, consistente nel vendere - ove assuma una decisione in tal senso - al prelazionario medesimo, al quale deve formulare la relativa proposta attraverso la denuntiatio”. Ed ha concluso in tal caso per l’inapplicabilità dell’art. 2932 c.c. (Cass. 1 aprile 1987, n. 3124).

La dottrina (MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., pag. 211) ha avuto modo di chiarire che l’ultima opinione giurisprudenziale appare fondata sul rilievo che la denuntiatio non significa proposta di contratto e la dichiarazione di voler utilizzare la prelazione non significa accettazione; perché “chi ha dato la facoltà di prelazione non si è impegnato a contrarre, ma soltanto a preferire taluno ad ogni altro, nel caso che egli decida di contrattare sopra un determinato oggetto”.

In definitiva si può concludere affermando che il patto di prelazione non consista in un contratto preliminare e che pertanto esso non possa essere trascritto (in questo senso cfr. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., pag. 353).

c) Vendita di cosa altrui. La vendita di cosa altrui (art. 1478 c.c.) è una vendita ad effetti obbligatori, per cui si ritiene comunemente che essa non possa essere assoggettata a pubblicità immobiliare; tuttavia un autore (CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 215), sul presupposto che sia trascrivibile il contratto preliminare, pur esso ad effetti obbligatori, afferma la trascrivibilità del preliminare di vendita di cosa altrui, precisando peraltro che il definitivo possa essere trascritto soltanto se il promittente alienante abbia nel frattempo acquistato la proprietà del bene oggetto della promessa. Questa stessa opinione è ripresa è sostanzialmente accolta senza eccezioni, da un altro Autore (DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, cit., pag. 516).

Si possono nutrire dubbi sulla correttezza di questa impostazione: il definitivo non può essere che la prosecuzione logica del preliminare e pertanto deve corrispondere ad esso in tutto. Pertanto un preliminare di un contratto di vendita di cosa altrui deve sfociare in un contratto definitivo di vendita di cosa altrui; ciò significa che il definitivo non potrà mai essere un contratto ad effetti reali, perché nel momento in cui esso sia stipulato, la cosa appartiene ancora ad altri. Non si vede pertanto come possa affermarsi che il definitivo presupponga che la cosa sia diventata propria.

Addirittura un Autore (BARBIERA, La trascrizione di alcuni tipi di contratto preliminare: vecchi e nuovi problemi, in Riv. dir. civ., 1997, pag. 225 e segg.) perviene alla conclusione che, avendo la legge previsto la trascrizione di un contratto con effetti obbligatori (appunto il preliminare), la trascrizione “deve ammettersi per ogni tipo di contratto obbligatorio”, e conclude sostanzialmente affermando che questo è un argomento a sostegno dell’opinione che sia consentita la trascrizione di un contratto definitivo di vendita di cosa altrui. Questa opinione non appare peraltro accoglibile, perché l’effetto prenotativo, collegato com’è alla trascrizione del contratto definitivo, presuppone che quest’ultimo sia ex se trascrivibile, sulla base delle regole generali che governano la pubblicità immobiliare (trascrivibilità dei negozi comportanti effetti reali).

Sotto altro profilo va anche detto che se si consentisse la trascrizione del preliminare di vendita di cosa altrui, si verificherebbe uno scarso risultato, perché il vero proprietario potrebbe alienare nel frattempo ad altri la propria cosa e il promissario acquirente non sarebbe in tal caso sotto alcun aspetto protetto nel nostro caso, perché il preliminare non impegna sotto alcun aspetto il proprietario del bene.

d)  d)  Vendita con riserva della proprietà. Si ritiene che la vendita con riserva della proprietà (vendita con riservato dominio) rientri fra i negozi suscettibili di trascrizione (GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., pag. 143), per cui si pone il problema della trascrivibilità del preliminare di vendita con riserva della proprietà.

Va da sé che il patto di riservato dominio va incluso nel preliminare e anch’esso assoggettato a trascrizione. Come opera la trascrizione del patto di riservato dominio? La dottrina ha ipotizzato due trascrizioni: una del trasferimento della proprietà (a favore dell’acquirente e contro l’alienante), ed una del riservato dominio (a favore dell’alienata e contro l’acquirente). Va chiarito che questa posizione, sostenuta da Gazzoni, è contrastata da altra dottrina (GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., pagg. 145 e segg.).

7. Oggetto. La nuova normativa sulla trascrizione del contratto preliminare trova applicazione soltanto per i beni immobili e non concerne i beni mobili registrati. La dottrina è unanime in questa interpretazione, che del resto deriva pianamente dal testo legislativo, che fa richiamo non a tutte le ipotesi di trascrizione, ma soltanto a quelle previste dai numeri da 1 a 4 dell’art. 2643, concernenti senza eccezione fattispecie caratterizzate da negozi relativi a beni immobili.

8. Obbligo di trascrizione. Nel testo originario contenuto nel decreto legge la norma disponeva che i preliminari potevano essere trascritti se redatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Nel testo introdotto dalla legge di conversione la formulazione è stata cambiata con la seguente: “i contratti...devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata autenticata”. La dottrina (DELFINI, L’efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del D.L. n. 669/1996, in I contratti, 1997, pag. 178, nota 1; DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, cit., pag. 515) ha affermato che la norma non ha voluto mutare l’onere della trascrizione sempre esistente in capo ai soggetti interessati in obbligo a loro carico di procedere alla pubblicità immobiliare, il che sembra corretto; ma ha anche affermato che la modifica non era indispensabile, perché comunque il notaio che avesse ricevuto un contratto preliminare per atto pubblico o per scrittura privata autenticata avrebbe dovuto procedere alla sua trascrizione ex art. 2671 c.c.. Quest’ultima osservazione non sembra esatta; se la norma fosse rimasta quella originaria, le parti avrebbero potuto invitare il notaio a non procedere alla trascrizione del contratto preliminare, mentre con l’attuale formulazione le parti che non vogliano procedere alla pubblicità del preliminare debbono limitarsi a redigerlo per scrittura privata non autenticata, perché in ogni caso l’atto pubblico o la scrittura autenticata determina ora l’obbligo notarile di assolvere alla pubblicità immobiliare.

E’ stato affermato (SPADOLA, La trascrizione del preliminare, cit., pag. 24) che la richiesta di trascrizione possa provenire anche da una sola parte. L’affermazione è corretta, ma richiede alcune puntualizzazioni: il presupposto formale per addivenire alla trascrizione è che il contratto preliminare sia redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Nell’ipotesi che soltanto una delle parti contraenti (evidentemente nella maggior parte dei casi sarebbe il promissario acquirente, che ha interesse alla prenotazione degli effetti pubblicitari) intenda effettuare la trascrizione e la parte avversa non intenda aderire a tale desiderio, quest’ultima si rifiuterà di addivenire all’autenticazione notarile della scrittura privata che racchiude il preliminare, ma in tal caso, mancando una delle due autentiche il contratto non potrebbe essere trascritto.

Peraltro, poiché la legge prevede che il preliminare debba essere trascritto anche nell’ipotesi che esso risulti da scrittura privata con sottoscrizione non autenticata, ma accertata giudizialmente, detta legge, nella sostanza, sottrae alle parti la disponibilità del preliminare ai fini della sottoscrizione; nel senso, beninteso, che è sufficiente che una delle parti intenda addivenire alla trascrizione, perché essa trascrizione, a seguito di sentenza di accertamento dell’autenticità della sottoscrizione, possa essere effettuata.

In definitiva, non si può ritenere che il preliminare sia trattato dal legislatore in modo diverso dagli altri negozi assoggettati a pubblicità immobiliare.

Va soltanto chiarito che mentre il preliminare per atto pubblico o per scrittura privata autenticata è trascrivibile immediatamente, sulla base dell’idoneità del titolo ai sensi dell’art. 2657 c.c., se il preliminare è redatto per scrittura privata non autenticata e se viene proposta azione per ottenere sentenza di accertamento giudiziale dell’autenticità della sottoscrizione, l’idoneità del titolo ai fini di consentire la pubblicità non è data dalla proposizione dell’azione giudiziaria di accertamento, ma occorrerà attendere la sentenza, perché soltanto questa varrà a realizzare sul piano formale la documentazione richiesta ai fini della pubblicità immobiliare ex art. 2657 c.c.

9. Corrispondenza tra contratto preliminare e contratto definitivo.

a) corrispondenza tra effetti negoziali. La corrispondenza tra il contratto preliminare e il contratto definitivo, occorrente per impedire abusi in danno di terzi, è stata affermata dalla Cassazione e dalla dottrina in termini di rigore.

La Cassazione ha dichiarato che risultato di detta tassativa corrispondenza è che allorquando la sentenza che accoglie la domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto contenga una pronuncia in parte diversa dall’accoglimento puro e semplice della domanda (nel caso di specie, proposta una domanda per ottenere l’esecuzione del contratto preliminare, nelle more della causa era intervenuto il contratto definitivo e la parte attrice, per evitare di perdere la priorità afferente alla data di presentazione della domanda, aveva chiesto al giudice di dichiarare che la prenotazione continuava a sussistere anche in costanza di contratto definitivo intervenuto nelle more di causa), l’effetto prenotativo della domanda viene meno; con la conseguenza che la trascrizione della sentenza non può in alcun modo essere ricollegata alla trascrizione della domanda, facendo così venir meno l’effetto prenotativo (Cass. 26 luglio 1967, n. 1968, in Riv. dir. ipotec., 1969, 246, con nota adesiva di PESCATORE, Il principio della tassatività quanto alle formalità ipotecarie).

Parafrasando una sentenza che si è occupata della prenotazione in connessione con la domanda giudiziale intesa ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (Cass. 13 agosto 1996, n. 7553), ed applicando la massima all’ipotesi di trascrizione del contratto preliminare, si può affermare che il contratto definitivo, una volta trascritto, retroagisce rispetto ai terzi - per stabilire quale effetto debba prevalere sugli altri - alla data della trascrizione del contratto preliminare, con la conseguenza che tutte le trascrizioni o iscrizioni sulla cosa contesa eseguite dopo la trascrizione del preliminare sono inefficaci nei confronti del promissario acquirente.

La legge stabilisce la “trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione” del contratto preliminare. L’espressione “altro atto che costituisca comunque esecuzione “ del preliminare è stata interpretata dai primi commentatori della novella come riferentesi a qualunque atto che determini il trasferimento della proprietà o del diritto reale indicato nel contratto preliminare: così sono stati ipotizzati la transazione per una lite insorta nella fase attuativa del preliminare, la permuta comprensiva anche del bene indicato nel preliminare (così CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 218). Con un’avvertenza: che nel definitivo o comunque nel contratto attuativo dell’impegno assunto nel preliminare sia fatto riferimento a quest’ultimo, nel senso che il primo consiste nell’adempimento del secondo (così sempre CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 218; DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, cit., pag. 517).

E’ stato peraltro evidenziato che il definitivo può racchiudere contenuti parzialmente diversi dal preliminare, a patto che ciò non comporti mutamenti circa l’identità del bene oggetto del preliminare, come accadrebbe se fosse consentita la datio in solutum per liberarsi dalla prestazione attinente alla realizzazione del definitivo (così DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, cit., pag. 517).

b) Corrispondenza tra oggetti. Un’opinione dottrinale (CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 216) ha ipotizzato la seguente fattispecie: preliminare di compravendita di edificio da costruire trascritto; il promittente alienante, prima ancora di costruire l’edificio, cede il suolo ad un terzo, il quale realizza la costruzione. In tal caso, la dottrina predetta ha precisato, la prenotazione del preliminare ha scarso effetto, perché il bene incluso nel preliminare (fabbricato) ed il bene nel frattempo ceduto (suolo) sono diversi, per cui verrebbe a mancare quel collegamento d’identità tra beni e tra soggetti che è presupposto della prenotazione pubblicitaria.

A questa obiezione è stata contrapposta l’osservazione che se è vero che il preliminare concerne un oggetto ancora futuro (il costruendo fabbricato o porzione di esso), è anche vero che unitamente al futuro fabbricato viene ad essere promessa anche la cessione di tutte le parti comuni condominiali (evidentemente per la quota millesimale afferente al valore della porzione di edificio negoziata con il preliminare) ed è risaputo che il suolo sul quale sorgerà il fabbricato è parte comune del condominio, per cui non può negarsi che anche una porzione di suolo sia negoziata unitamente al costruendo fabbricato, con l’ovvia conclusione che in questo caso non potrà parlarsi di oggetto diverso, bensì di oggetto identico (così sostanzialmente GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., pag. 458). In altre parole, in questo modo il promittente alienante si impegnerebbe per la porzione di suolo destinata a supportare la futura costruzione ed il discorso per questa parte sembrerebbe tornare.

Ma non sembra che questa critica sia accettabile senza precisazioni. Il suolo sul quale sorge il fabbricato infatti è bene condominiale a patto che il fabbricato esista; prima della sua costruzione il suolo non ha tale caratteristica e viene disciplinato come bene autonomo rispetto, oltre tutto, ad un bene (il fabbricato) ancora futuro.

A meno che, come afferma Luminoso (LUMINOSO, relazione svolta al Convegno di studio che si è svolto a Cagliari il 14 giugno 1997, sul tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare), non si dica che con il preliminare ci si impegna a trasferire non soltanto la futura costruzione, ma anche il suolo sul quale questa dovrà sorgere.

I pericoli prospettati dalla dottrina precedente peraltro sussistono interamente, salvo che il promissario non abbia l’accortezza di far includere nel preliminare non soltanto il costruendo fabbricato ma anche il suolo sul quale esso dovrà sorgere. In questo modo non si potrà dire che tra preliminare e definitivo l’oggetto sia diverso e pertanto la nuova legge potrà trovare integrale applicazione.

c) Corrispondenza tra soggetti. E’ indispensabile, perché il meccanismo della prenotazione della trascrizione del preliminare trovi attuazione, che tra i soggetti che hanno stipulato il preliminare e i soggetti che stipulano il definitivo esista una perfetta corrispondenza. Questo in linea di principio, perché può verificarsi che nella fase di passaggio dal preliminare al definitivo si verifichino mutamenti di soggetti. In tal caso, ferma la regola che comunque questi mutamenti debbono essere assoggettati alla pubblicità immobiliare con apposita trascrizione (non basterebbe infatti la semplice annotazione, il cui scopo è di completare le formalità iscritte, non di iscriverle ex novo), è indispensabile che i mutamenti stessi si saldino con il contratto originario, contribuendo a perpetuarne gli effetti.

E’ il caso del contratto per persona da nominare, della cessione del contratto, del contratto a favore di terzi, fattispecie che vanno singolarmente trattate.

a) Contratto per persona da nominare. Il contratto per persona da nominare, disciplinato dagli artt. 1401 e segg. c.c., è basato sulle seguenti regole: una parte (nel nostro caso presumibilmente il promissario acquirente) può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare; la nomina va fatta entro un termine stabilito dalle parti o entro tre giorni dal contratto; la dichiarazione di nomina non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata, salvo procura anteriore al contratto; la dichiarazione di nomina, la procura, l’accettazione richiedono stessa forma e stessa pubblicità; la dichiarazione di nomina regolarmente effettuata fa assumere alla persona nominata l’acquisto dei diritti e l’assunzione degli obblighi contrattuali con effetto dal momento in cui il contratto fu stipulato, fermo restando che, mancando la dichiarazione di nomina, il contratto produce i sui effetti tra i contraenti originari.

Certamente è consentito il contratto preliminare per persona da nominare, che sarà trascritto con la clausola della riserva di nomina. La dichiarazione di nomina, con tutte le forme prescritte, se anteriore al definitivo, andrà trascritta autonomamente, come un’attenta dottrina ha posto in evidenza (IANNELLO, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, relazione svolta al convegno di studio tenutosi a Padova il 10 maggio 1997 sul tema “La trascrizione del contratto preliminare” in Notariato, 1997, 379) contro il promittente venditore ed a favore del terzo nominato, determinando in tal caso una sorta di automatica risoluzione della precedente trascrizione ed una sostituzione della seconda alla prima (v. IANNELLO, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit.).

Se la nomina del terzo sia contestuale al contratto definitivo, appare sufficiente che essa sia inclusa in questo e trascritta unitamente alla trascrizione del definitivo (così IANNELLO, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit.).

Su questo argomento si sofferma anche Gabrielli (GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., pag. 462), il quale tende a distinguere gli effetti negoziali derivanti dalla nomina del terzo nei confronti del contratto originale dagli effetti della pubblicità immobiliare, e conclude per l’esigenza che anche la nomina del terzo sia assoggettata a trascrizione, per rendere interamente applicabile la disciplina di quest’ultima, specie nell’ipotesi che la riserva non sia contenuta nel contratto preliminare trascritto.

b) Cessione del contratto. Può verificarsi anche l’ipotesi che si intenda effettuare cessione del contratto preliminare trascritto, ai sensi dell’art. 1406 c.c.. Va in proposito avvertito che entrambe le parti del contratto debbono consentire alla cessione o con patto ad hoc, oppure, nell’ipotesi che la cessione sia stata preventivamente consentita, con la notificazione oppure con l’espressa accettazione (art. 1407 c.c.). Rispettando le condizioni di legge, la sostituzione “è efficace” nei confronti delle parti originarie, per cui si verifica l’effetto che il precedente contratto continui ad operare nei confronti delle nuove parti.

Non vi sono pertanto dubbi sulla possibilità che la cessione di contratto possa avvenire per un preliminare trascritto e sulla conservazione in tal caso della funzione prenotativa del preliminare nell’ipotesi che il definitivo veda come parte il cessionario. Il problema che si pone è come realizzare in concreto nei registri immobiliari questa modifica soggettiva e si ritiene correttamente (così IANNELLO, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit.): a) che debba essere effettuata la trascrizione della cessione; b) che essa debba essere eseguita contro il promittente alienante ed a favore del cessionario del contratto.

c) Contratto a favore di terzo. Appare consentito che il contratto preliminare sia stipulato a favore di terzo. In tal caso il terzo, come regola, acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione; ferma la possibilità di revoca o di modifica del contratto finché il terzo non abbia dichiarato anche in confronto del promittente, di volerne profittare (art. 1411 c.c.). Anche in questo caso appare consentito effettuare la trascrizione.

d) Trascrizione del preliminare e trascrizione della domanda diretta ad ottenere l’esecuzione dell’obbligo di contrarre. Poiché l’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare è assimilabile all’effetto derivante dalla trascrizione della domanda giudiziale intesa ad ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, la dottrina ha talvolta utilizzato, per la trascrizione del preliminare, osservazioni ed approfondimenti effettuati in relazione alla trascrizione della domanda giudiziale; addirittura un Autore (DELFINI, L’efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del D.L. n. 669/1996, in I contratti, 1997, pag. 178) ha costruito tutta la sua disamina su questo parallelismo, ha cioè utilizzato problemi e soluzioni attinenti alla trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 2 c.c. per risolvere problemi posti dalla novella che ha stabilito la trascrivibilità del contratto preliminare.
Fonte: www.notarlex.it