LA TRSCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE ( parte seconda )

 

 

Approfondendo tale metodo d’indagine, essa dottrina (DELFINI Efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del D.L. n. 669/1996, cit., pag. 179) ha con molta acutezza puntualizzato che non possa utilizzarsi per la trascrizione del preliminare quanto affermato dalla giurisprudenza per la trascrizione della domanda giudiziale intesa ad ottenere la condanna all’esecuzione del contratto in forma specifica. Detta giurisprudenza ha infatti ripetutamente sostenuto che “la sentenza costitutiva che, ai sensi dell’art. 2932 c.c., accoglie la domanda di esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare di vendita, una volta trascritta, retroagisce rispetto ai terzi alla data della trascrizione della relativa domanda”, con la conseguenza che tutte le trascrizioni o iscrizioni successive alla trascrizione della domanda sono inefficaci nei confronti dell’autore di quest’ultima (Cass. 13 agosto 1996, n. 7553; Cass. 5 aprile 1994, n. 3239, in Giur. it., 1995, I, 1, 633, con nota di CIMEI; Cass. 27 aprile 1981, n. 2521, in Foro it., 1981, I, 2757, con nota di MACARIO). Orbene detta dottrina ha chiarito che affermare la retrodatazione degli effetti non significa affermare che la sentenza acquista effetti alla data della trascrizione della domanda giudiziale, ma soltanto che tale data rileva ai fini della priorità dell’acquisto rispetto ai terzi, mentre nei rapporti tra le parti l’effetto costitutivo si verifica soltanto al momento della sentenza che accoglie la domanda giudiziale.

 

Trattasi di un giusto chiarimento che puntualizza il diverso piano sul quale si muovono, da una parte gli effetti negoziali che scaturiscono dai negozi posti in essere e, da un’altra parte, gli effetti propri della pubblicità immobiliare.

 

La dottrina si è posto il problema se continui ad avere una sua plausibilità la norma, già esistente, che attribuiva effetti prenotativi alla trascrizione ex art. 2652, n. 2 della domanda giudiziale intesa ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo. Ed ha ritenuto di rinvenire una precisa ragion d’essere di questa norma sulla portata temporanea della funzione prenotativa del preliminare. Infatti l’effetto prenotativo della domanda ex art. 2652, n. 2 mantiene il suo effetto fino alla trascrizione della sentenza che conclude il giudizio e si salda con questa. Essa prenotazione non è pertanto soggetta al termine stabilito dalla novella per la trascrizione del preliminare e viene consigliato, pertanto (CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 217), di effettuare anch’essa per non avere la sorpresa di vedere decorso il termine contrattuale o del triennio senza la stipulazione del contratto definitivo, perdendo in tal modo tutti i vantaggi della novella afferenti all’effetto prenotativo del preliminare.

 

 

10. Privilegio immobiliare.

 

a) Generalità. Può accadere che il programma negoziale non vada a buon fine e che non si addivenga al definitivo. La novella ha voluto anche in tal caso attribuire un vantaggio al promissario acquirente, prevedendo a suo favore un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare.

 

L’art. 2775-bis, intitolato “Credito per mancata esecuzione di contratti preliminari”, dispone al primo comma nel modo seguente: “Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’art. 2645-bis i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi”.

 

Il rapporto che si instaura tra creditore privilegiato e terzi trova la sua ragion d’essere nel fatto che “la funzione concreta del privilegio si rivela non già nei confronti del debitore (che, se chiamato a rispondere solo dal creditore privilegiato, risponde anche con il resto dei suoi beni, pur se quegli è tenuto ad agire previamente sui beni che sono oggetto del privilegio), ma nei confronti dei creditori concorrenti.” (così Cass. 25 luglio 1975, n. 2901, in Diritto fallimentare, 1976, II, 8).

 

E la stessa Cassazione ha sottolineato che il privilegio rappresenta un’eccezione, imposta dal legislatore in considerazione della causa del credito, alla regola della par condicio dei creditori rispetto allo stesso debitore; “poiché a favore dei creditori concorrenti sta il principio della par condicio (che è immanente alla esecuzione concorsuale ed opera dalla qualificazione fino alla concreta collocazione dei crediti), derogabile appunto solo in presenza di cause legittime di prelazione, colui il quale invoca quest'ultima ha l'onere di dimostrare non solo l'astratta natura privilegiata del credito, ma anche i presupposti necessari per l'esercizio concreto del privilegio, indicando i beni che ne sono colpiti e provando la loro esistenza fra i beni assoggettati all'espropriazione” (Cass. 25 luglio 1975, n. 2901, cit.).

 

“La particolare tutela accordata al riconoscimento del privilegio si giustifica, almeno tradizionalmente, in funzione della qualità del credito e, in quanto tale, è fissata dalla legge” (S. CICCARELLO, voce “Privilegio (dir. priv.)”, in Enc. diritto, vol. XXXV, Milano, 1986, pag. 724). Affermazione, del resto, contenuta nello stesso codice civile, che all’art. 2745 c.c. afferma che il privilegio “è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito.” A questo proposito la dottrina ha chiarito che l’espressione “causa” non è sinonimo di “causa negoziale”, bensì di ragione giustificativa del privilegio, di ratio legis delle norme che lo prevedono (così V. ANDRIOLI, Dei privilegi, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, libro VI, Tutela dei diritti, Bologna-Roma, 1958, pag. 61).

 

L’art. 2775-bis c.c. collega il privilegio al credito del promissario acquirente che sia risultato insoddisfatto nei confronti degli obblighi assunti dal promittente venditore con il contratto preliminare trascritto. Trattasi di credito che, a monte, presuppone la trascrizione del preliminare e, a valle, la sua mancata attuazione. E’ evidente, pertanto, che nel programma negoziale preliminare-definitivo instaurato è questa la c.d. fase patologica. Per non lasciare il promissario acquirente (contraente debole) del tutto sprovvisto di tutela proprio nella fase più critica del suo rapporto con il contraente forte (in larga misura l’impresa di costruzione) si è ritenuto di far nascere il suo credito come credito privilegiato.

 

L’art. 2775-bis c.c. costituisce una norma piuttosto articolata: essa opera a patto che l’effetto prenotativo sia ancora in funzione nel momento in cui il promissario acquirente instaura la procedura di conflitto, procedura che la legge identifica nelle seguenti fattispecie alternative: atto avente data certa di risoluzione del contratto preliminare; domanda giudiziale di risoluzione del contratto; domanda giudiziale di pagamento del credito; momento della trascrizione del pignoramento; momento dell’intervento nella esecuzione promossa da terzi. Qualora in uno dei predetti momenti l’effetto prenotativo del preliminare non sia venuto meno (per decorso dei termini di legge), si crea il privilegio sull’immobile a favore del promissario acquirente a garanzia dei suoi crediti verso il promittente alienante.

 

b) Operatività del privilegio ed eccezioni di priorità. La legge prende in considerazione il privilegio allorquando, da una parte, sia stato trascritto il preliminare e, da un’altra parte, questo non sia stato adempiuto. Presupposto del privilegio sono pertanto queste due situazioni:

a) trascrizione del preliminare;

b) mancata attuazione del preliminare.

 

Se manca uno o l’altro di questi due elementi, il privilegio non viene ad esistenza. Si può pertanto correttamente parlare di “privilegio iscrizionale”, perché il privilegio, che trova pur sempre nella legge la sua fonte primaria, ha necessità della trascrizione del preliminare per venire ad esistenza.

 

Una volta riscontrato che il preliminare trascritto non ha trovato esecuzione, evidentemente si verifica una situazione da inadempimento che può dar luogo a procedure giudiziarie di soddisfacimento. Queste riguardano esclusivamente crediti del promissario acquirente, che solitamente trovano la propria fonte in:

- clausole penali limitative del risarcimento danni da inadempimento;

- caparre confirmatorie;

- versamenti di anticipi di somme in conto prezzo;

- obbligo per risarcimento danni (i primi commentatori della legge 30 del 1997 non hanno posto in dubbio che il privilegio garantisca anche il credito da risarcimento danni: DI MAJO, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, cit., pag. 517; CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 220).

 

Nel nostro caso l’unico credito garantito da privilegio è quello del promissario acquirente; la legge non attribuisce il privilegio a vantaggio di terzi. A favore di questi ultimi prevede soltanto che determinate ipoteche, anche successive alla trascrizione del preliminare, prevalgono nei confronti del privilegio.

 

Poiché la legge prevede due eccezioni (art. 1775-bis, 2° comma), esse operano allorquando opererebbe il privilegio e quindi l’ipotesi è sempre quella del preliminare trascritto che non abbia trovato adempimento. In tal caso, il privilegio opera, ma nei suoi confronti sono favorite in termini di priorità ipoteche determinate, ancorché iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare. Esse concernono:

a) mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile;

b) mutui fondiari erogati a terzi (solitamente al promittente venditore) che il promissario acquirente si sia accollato, e limitatamente alla parte accollata.

 

In entrambi i casi il promissario acquirente è debitore e pertanto, se gli viene concesso il privilegio, non si può pretendere che sia favorito a tal punto da pregiudicare i suoi creditori (e quindi anche con attinenza alla sua contestuale posizione di debitore), sul presupposto che un vantaggio concesso ad una parte in difficoltà (il privilegio) non le può essere riconosciuto anche nell’ipotesi in cui essa parte manchi ai propri impegni negoziali. Ci si trova di fronte, quindi, ad una sorta di controbilanciamento tra diritti e doveri, senza ampliare la tutela di un soggetto a tal punto da premiarlo anche per i suoi debiti insoluti.

 

La disciplina stabilita per dette eccezioni può così riassumersi:

a)   a)   l’ipoteca iscritta per mutuo fondiario, per la parte accollata, in qualunque momento iscritta (sia prima che dopo la trascrizione del preliminare), prevale sul privilegio;

b) l’ipoteca iscritta per credito destinato all’acquisto dell’abitazione concesso a vantaggio del promissario acquirente, in qualunque momento iscritta (sia prima che dopo la trascrizione del preliminare), prevale sul privilegio.

 

In entrambi i casi, peraltro, il presupposto è che la fattispecie sia tale da far sorgere il privilegio (preliminare trascritto non andato a buon fine).

 

Può verificarsi invece l’ipotesi che il privilegio non venga ad esistenza, perché il preliminare trascritto è andato a buon fine e quindi il promissario acquirente abbia realizzato il proprio programma di acquisto. In tal caso si pone il problema della sorte dell’ipoteca eventualmente iscritta successivamente sul bene compravenduto in via definitiva.

 

Si pensi all’ipotesi di preliminare trascritto che vada a buon fine; contemporaneamente si pensi al fatto che nella fase di passaggio dal preliminare al definitivo il promissario acquirente abbia acquisito un credito fondiario per l’acquisto dell’immobile, con contestuale ipoteca concessa dal promittente venditore, al momento ancora proprietario del bene. In tal caso non opera l’art. 2775-bis c.c. perché l’obbligo risultante dal preliminare è stato adempiuto, e quindi non trova applicazione il principio della priorità dell’ipoteca sul privilegio.

 

Né trova applicazione l’art. 2825-bis c.c., che attiene soltanto alla disciplina dell’accollo di mutuo fondiario da parte del promissario acquirente e attribuisce priorità all’ipoteca rispetto al preliminare trascritto in precedenza, ma limitatamente alla parte di mutuo accollata e quindi limitatamente alla parte d’ipoteca frazionata attinente alla porzione di credito accollata.

 

In conclusione, nell’ipotesi che il preliminare trascritto sia stato adempiuto o con il definitivo o con atto equipollente, il rapporto tra acquirente del bene e iscrizione ipotecaria sarà disciplinato dalla priorità della trascrizione o dell’iscrizione nei registri immobiliari. Se l’ipoteca è stata iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare, essa soccomberà rispetto all’acquisto del bene da parte del promissario acquirente; essa non soccomberebbe soltanto se risultasse iscritta prima della trascrizione del preliminare. Si verifica, in questo caso, che mentre nell’ipotesi del privilegio il vantaggio del privilegio è stato reso innocuo allorquando il promissario acquirente sia anche debitore; nell’ipotesi dell’adempimento del preliminare il creditore non viene favorito a vantaggio del promissario acquirente, perché costui, acquisendo il bene, prevale sulle ipoteche iscritte sul bene anche se a suo favore ma posteriormente alla trascrizione del preliminare.

 

Indubbiamente la legge ha in questo modo inteso privilegiare l’acquisto del bene, anche nell’ipotesi che il promissario acquirente abbia mancato sul piano degli impegni assunti. In altre parole, il promissario acquirente in questo modo acquisterà il bene libero da ipoteche e la garanzia ipotecaria avrà esaurito tutto il suo ruolo, perché, pur conservando la pubblicità il suo aspetto formale di iscrizione nel registro, essa non potrà essere opposta al promissario acquirente, il quale acquisterà il bene libero da garanzia ipotecaria e potrà destinarlo alla libera contrattazione senza che detta garanzia ipotecaria possa essere opposta ai futuri acquirenti.

 

c) Priorità tra privilegio ed ipoteca. Si è posto il problema se un’ipoteca iscritta anteriormente alla trascrizione del preliminare debba o meno prevalere nei confronti del privilegio stabilito dall’art. 2775 bis c.c.

 

Un parere ministeriale (Ministero di Grazia e Giustizia, Ufficio legislativo, 15 aprile 1997, prot. 2914 21/35-2) aveva, senza peraltro particolari approfondimenti, espresso l’avviso che le ipoteche iscritte prima del preliminare (ma dopo l’entrata in vigore della nuova legge) non prevalgono sul privilegio. Il parere ministeriale dava per scontata la risposta e non la motivava in alcun modo, limitandosi a richiamare l’art. 2748 c.c. Questa norma (comma secondo) stabilisce che “i creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente”.

 

Successivamente, peraltro, probabilmente sulla base delle critiche dottrinali nel frattempo intervenute, il Ministero, riesaminando il problema, ha ritenuto di prendere le distanze dalla propria precedente posizione, giudicando quest’ultima come “lettura a caldo della nuova normativa, formulata senza neppure l’ausilio di quella elaborazione dottrinale che la stessa divulgazione della nota ha in parte contribuito a far lievitare”; nella sostanza il Ministero ha attribuito alla sua precedente lettera semplice valore di nota riservata, interpretazione di prima mano, certamente non idonea a supportare interpretazioni da poter essere qualificate come interpretazione autentica (così Ministero di Grazia e Giustizia, Ufficio legislativo, Nota 11 agosto 1997, prot. 6371/21/35-2).

 

Evidentemente il Ministero fa un’interpretazione pedissequa dell’articolo codicistico testé richiamato. Il parere ministeriale ha creato notevoli preoccupazioni nel mondo bancario, che, sulla base di questa interpretazione, si è visto vanificare tutte le garanzie ipotecarie iscritte in precedenza a vantaggio dei costruttori di fabbricati, in un momento, si badi, in cui l’ipoteca era sorta su beni liberi del tutto da formalità pregiudiziali.

 

La precedente interpretazione ministeriale non appariva corretta, come è stato dimostrato dall’intervento effettuato sul tema da parte di alcuni studiosi (TUCCI, Relazione svolta ad un convegno di studio tenutosi a Bari 14 giugno 1997, sul tema La trascrizione del contratto preliminare immobiliare; LUMINOSO, relazione svolta al Convegno di studio che si è svolto a Cagliari il 14 giugno 1997, sul tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare; BARALIS, Il privilegio del promissario acquirente e il conflitto con diritti di garanzia anteriori nonché con i creditori procedenti del promittente. Problemi connessi, inedito).

 

Con molta acutezza Baralis (BARALIS, Il privilegio del promissario acquirente e il conflitto con diritti di garanzia anteriori nonché con i creditori procedenti del promittente. Problemi connessi, cit.) manifesta l’opinione che il privilegio ex art. 2775-bis non debba prevalere sull’ipoteca già iscritta, soprattutto per la natura convenzionale o iscrizionale del privilegio, derivante dalla trascrizione del preliminare, perché esso è pur sempre manifestazione di un onere esistente in capo alle parti ch4 hanno stipulato il contratto preliminare.

 

Ed infatti la maggioranza della dottrina specialistica afferma che per il privilegio iscrizionale non trova applicazione la norma dell’art. 2748, capoverso c.c., perché caratteristica di questo privilegio è di essere assimilato all’ipoteca legale. Si dice infatti che “nei casi in cui i privilegi sono condizionati a determinate forme di pubblicità, l’ordine di priorità non è più regolato ex causa, cioè secondo la qualità dei crediti, ma secondo il meccanismo pubblicitario” (così espressamente V. TUCCI, I privilegi, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, vol. 19°, Torino, 1985, pag. 463; della stessa opinione è V. ANDRIOLI, De privilegi, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, libro VI, Tutela dei diritti, Bologna-Roma, 1958, pag. 62 e segg.).

 

Si ritiene più corretto affermare che, sul presupposto che la fase patologica del rapporto “preliminare-definitivo” è sempre fondata sulla trascrizione del preliminare, essa, in perfetta corrispondenza con quanto avviene per la fase fisiologica, resti interamente correlata ai meccanismi della pubblicità immobiliare. Con la conseguenza, come si tenterà di dimostrare, che il privilegio, il quale viene ad esistenza soltanto se il preliminare trascritto non sia stato adempiuto, prevarrà certamente sulle ipoteche iscritte successivamente ad esso, ma non su quelle iscritte anteriormente.

 

a) Opinione avversa. Critica.

 

Uno degli argomenti a favore dell’opinione che il privilegio debba prevalere sulle ipoteche iscritte anteriormente (argomento peraltro non svolto per iscritto, ma semplicemente adombrato nelle discussioni orali che hanno interessato questa problematica) è quello attinente alla c.d. tutela del consumatore, o del contraente debole. Nella sostanza, si dice, la legge intende tutelare il promissario acquirente e questi va tutelato in modo estensivo e non in modo riduttivo. Si precisa, da parte dei sostenitori di questa tesi qui non accolta, che se l’ipoteca iscritta anteriormente alla trascrizione del preliminare dovesse prevalere sul privilegio, il promissario acquirente, nell’ipotesi che non si realizzi il definitivo, finirebbe per essere svantaggiato rispetto all’ipotesi di realizzazione del contratto definitivo: in quest’ultimo caso, infatti, il promissario acquirente soddisferebbe in pieno i suoi interessi, acquistando il bene ed evitando che prevalgano nei suoi confronti formalità pubblicitarie iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare.

 

Così ragionando, peraltro, si dimentica di tener conto di varie considerazioni.

 

In primo luogo il rilievo che il privilegio è stato costruito non in modo disancorato rispetto alla vicenda fisiologica dell’adempimento del preliminare con la stipulazione del definitivo, ma nella stessa logica di quest’ultima vicenda, innestandosi come strumento di garanzia per far fronte all’aspetto patologico della predetta vicenda, ma rispettando la consecuzione temporale esistente tra trascrizione del preliminare e mancata tempestiva attuazione di esso.

 

In secondo luogo il rilievo che il promissario acquirente non ha di che lamentarsi se, nel momento in cui trascrive il preliminare, riscontra che nei registri immobiliari esistono già formalità pregiudizievoli. Egli in tal caso può tutelarsi non stipulando il contratto preliminare; se, malgrado l’esistenza di formalità pregiudizievoli, egli ha stipulato il preliminare, deve ascrivere a proprio rischio l’esito del programma negoziale che si è proposto, senza che possa affermarsi che il legislatore abbia inteso a tal punto agevolarlo, da aver posto in posizione subalterna rispetto a lui i creditori ipotecari che abbiano trascritto in precedenza.

 

Terza considerazione: il privilegio viene ad esistenza con la trascrizione del preliminare cui non faccia seguito il contratto definitivo; se il contratto preliminare non viene trascritto, il privilegio non si realizza. Pertanto la caratteristica usuale dei privilegi di legarsi alla causa del credito viene nel nostro caso ad essere correlata a una formalità pubblicitaria: se il privilegio sorge non per l’esistenza del credito in sé, ma sulla base della trascrizione del preliminare, è giocoforza ritenere che esso privilegio inizi la sua disciplina soltanto da questa data.

 

L’opinione avversa, ancora, utilizza l’art. 2775-bis, secondo comma, come argomento a proprio favore, sulla base della seguente riflessione: se la legge ha fatto salve le ipoteche ivi previste (ipoteche per debiti del promissario acquirente per l’acquisto del bene; ipoteche per mutuo fondiario del promittente venditore, ma con accollo da parte del promissario acquirente), favorendole rispetto al privilegio, ancorché iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare, si è detto, essa legge ha inteso derogare alla regola dell’art. 2748, 2° comma, che stabilisce la priorità del privilegio immobiliare sull’ipoteca iscritta anteriormente.

 

Ma questa affermazione palesa un salto logico: l’art. 2775-bis, 2° comma c.c. ha inteso derogare non alla priorità del privilegio sull’ipoteca, ma alla priorità derivante dalla precedente formalità pubblicitaria; la deroga concerne non la disciplina del privilegio immobiliare, ma la disciplina desumibile dall’art. 2644 c.c. per cui nella pubblicità immobiliare prevale sempre chi trascrive o iscrive per primo.

 

Che sia questa la ragione di fondo lo dimostra la seguente ulteriore considerazione: l’art. 2775-bis, 2° comma ultima parte prescrive che il privilegio non è opponibile “ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’articolo 2825-bis”. Orbene, i creditori qui considerati sono i creditori del promittente venditore che abbia effettuato un mutuo fondiario per la costruzione del bene, mutuo che si sia successivamente accollato il promissario acquirente, e con ipoteca iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare. In questo caso l’ipoteca iscritta successivamente al preliminare prevale sul privilegio. La legge tace per l’ipotesi che la stessa fattispecie sia caratterizzata da ipoteca su mutuo fondiario iscritto prima del preliminare. Facendo applicazione rigorosa dell’art. 2748, 2 comma c.c. questa ipoteca dovrebbe soccombere rispetto al privilegio: ed allora si avrebbe la stranezza di una norma che da una parte afferma la soccombenza dell’ipoteca iscritta prima e, dall’altra parte, afferma la priorità della stessa ipoteca iscritta dopo.

 

La verità è che le eccezioni delle quali si discorre non rappresentano eccezioni all’art. 2748, 2° comma c.c., ma eccezioni alla norma desumibile dall’art. 2644 c.c. sul vantaggio di colui che ha per primo realizzato la formalità immobiliare. Da ciò la conclusione che se il legislatore ha ritenuto di apportare, nel rapporto privilegio ed ipoteca, un correttivo all’art. 2644 c.c., indirettamente esso ha inteso riaffermare l’integrale applicabilità, per tutto il resto, della norma in discorso che, si badi, costituisce il fondamento normativo della primaria finalità della pubblicità immobiliare.

 

b) Soluzione accolta.

 

L’argomento di fondo, sul quale è fondata l’opinione che nel nostro caso l’art. 2748, 2° comma c.c. sia inapplicabile, è che il privilegio previsto dalla novella a favore del promissario acquirente è un privilegio che per realizzarsi presuppone che sia in vigore il meccanismo della prenotazione del preliminare. In altre parole, se il privilegio non viene ad esistenza nel caso in cui l’effetto prenotativo del preliminare sia venuto meno (ex art. 2775 bis), occorre concludere che esso non operi neppure se detto effetto prenotativo non sia stato ancora posto in essere. Infatti si afferma che il privilegio in discorso non sussiste né a favore dell’acquirente che non abbia stipulato un contratto preliminare, né a favore del promissario acquirente che non abbia trascritto il proprio preliminare. Ma allora va affermato che il privilegio si realizza nel momento in cui detto effetto prenotativo viene posto in essere.

 

E’ fuor di dubbio, pertanto, che il privilegio in discorso sia qualificabile come privilegio iscrizionale, cioè come privilegio che nasce con l’iscrizione pubblicitaria ed è risaputo che in dottrina si afferma che il criterio del conflitto tra privilegi iscrizionale diritti de terzi non è disciplinato dal principio della prevalenza del privilegio sull’ipoteca, come dispone l’art. 2748, 2° comma c.c., ma dal principio che prevale la formalità iscritta per prima sul registro ipotecario.

 

Questa l’obiezione di fondo: se due posizioni confliggenti sono soggette allo stesso regime pubblicitario, è impensabile affermare che non debbano sottostare al regime di base che ne disciplina i conflitti, dato appunto dalla norma contenuta nell’art. 2644 c.c. (LUMINOSO, relazione sul tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare, cit.).

 

E vale altresì la seguente considerazione: poiché il privilegio opera soltanto se il contratto preliminare non vada a buon fine, nell’ipotesi che esso contratto vada a buon fine il privilegio non opera e pertanto (se si accogliesse la contraria opinione) il promissario acquirente nel primo caso sarebbe preferito ai creditori che abbiano iscritto ipoteca precedentemente, mentre nel secondo caso sarebbero preferiti i creditori ipotecari in discorso, soluzione ritenuta del tutto paradossale ((LUMINOSO, relazione sul tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare, cit.).

 

Caratteristica del privilegio è quella di rappresentare una garanzia correlata strettamente ad una causa di particolare interesse. Più che la garanzia, nel privilegio conta la ragione del credito. Se il credito appartiene allo Stato, il privilegio acquista tutta la sua ampiezza. Se il credito appartiene al privato, la ragione del privilegio si attenua sempre di più. Nel nostro caso si vuole favorire il contraente debole, ma non lo si può favorire fino al punto di stravolgere tutta il tessuto sul quale è fondata la pubblicità immobiliare, per il seguente motivo: il favore del legislatore che ha previsto questo privilegio sorge solo nel momento in cui il privato si sia assoggettato al meccanismo della pubblicità trascrivendo il preliminare; pertanto ne dovrà seguire tutte le implicazioni.

 

Infine si pensi all’ipotesi che sullo stesso immobile il promittente alienante effettui due o più preliminari, che tutti siano trascritti, evidentemente in date diverse, e che tutti non vadano a buon fine, ingenerando più diritti di credito garantiti dal privilegio in discorso. Si pone il problema di stabilire quali siano le priorità di questi privilegi ed evidentemente occorre favorire colui che abbia trascritto per primo il proprio preliminare. Ma in tal caso si afferma, indirettamente, che occorre riprodurre anche per il privilegio le regole sulla priorità della pubblicità iscritta per prima, che costituisce il criterio base per risolvere i problemi di conflitto in questa materia.

 

Ancora, se l’art. 2748, 2° comma c.c. risultasse applicabile, ciò potrebbe portare alla conclusione che nell’ipotesi patologica il promissario acquirente sarebbe più favorito che nell’ipotesi fisiologica; e quindi che egli potrebbe essere indotto ad utilizzare proprio la patologia della procedura per ottenere maggiori benefici. In altre parole, anziché procedere all’acquisto del bene, vedendosi anteporre le iscrizioni ipotecarie anteriori al preliminare (e quindi perdere il bene, sul piano dell’esecuzione immobiliare, dopo averlo acquistato), egli potrebbe preferire di non procedere all’acquisto definitivo, proprio per conservare il privilegio e, per esso, rendere innocue le precedenti ipoteche.

 

Ma in questo modo si finirebbe per rendere il privilegio (strumento inteso a lenire, sul piano alternativo, colui che non avesse potuto concludere positivamente il programma divisato di acquisto) da strumento alternativo, a parità di condizioni, a strumento di favore in ogni caso, sbilanciando enormemente la situazione ideata dal legislatore.

 

In conclusione, se l’ipoteca è stata iscritta anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare (e quindi del privilegio) essa prevale sul privilegio, se è stata iscritta posteriormente prevale il privilegio.

 

La Cassazione, ancorché in altro contesto normativo, ha nella sostanza attribuito priorità alla disciplina della pubblicità immobiliare rispetto alla norma contenuta nell’art. 2748, 2° comma c.c., quando ha affermato che in deroga alla generale prevalenza accordata al privilegio speciale immobiliare sull'ipoteca, qualunque sia la sequenza cronologica dell'uno rispetto all'altra, il privilegio accordato ai crediti dello Stato per tributi indiretti non può esercitarsi in pregiudizio della ipoteca da terzi acquistata anteriormente sull'immobile oggetto del trasferimento tassato (Cass. 11 maggio 1978, n. 2294, in Boll. trib.  inf., 1979, 342, con nota adesiva di QUATTRARO). In questo modo la Cassazione ha forzato l’interpretazione della norma contenuta nell’art. 2772, 4° comma c.c., includendo anche l’ipoteca nell’espressione “diritti dei terzi”, ma sostanzialmente riducendo la portata dell’art. 2748, 2° comma c.c.

 

 

11. Trascrizione del preliminare e pignoramento. Un Autore (CIAN, La trascrivibilità del preliminare, cit., pag. 221) ha affermato che la trascrizione del preliminare “non garantisce contro le procedure esecutive individuali o concorsuali instaurate nei confronti del promittente alienante”.

 

L’affermazione appare certamente esatta con riferimento alla procedura fallimentare, perché la novella n. 30 del 1997 ha aggiunto all’art. 72 della  legge fallimentare apposita norma, per la quale il curatore fallimentare conserva intatto, pur dopo la trascrizione del preliminare, il potere di chiedere lo scioglimento del contratto, consentendo in tal caso al promissario acquirente d’insinuarsi nella massa fallimentare conservando il privilegio ex art. 2775-bis c.c.

 

Ma detta affermazione non appare esatta se essa voglia significare che il pignoramento, ancorché successivo alla trascrizione del preliminare, debba prevalere su questo. Probabilmente, anche se ciò non risulta argomentato in modo espresso, il citato Autore si è voluto riferire all’art. 2914, n. 1 c.c., che dichiara prive di effetto, nei confronti del creditore pignorante, le alienazioni di immobili trascritte successivamente al pignoramento. Presumibilmente detto Autore ha interpretato in senso letterale l’espressione “alienazioni di beni immobili”, riferendola al contratto definitivo e non al contratto preliminare trascritto.

 

Il Cian argomenta nel modo seguente: poiché la legge 30 del 1997, nel formulare l’art. 2775-bis, fa menzione della “trascrizione del pignoramento” come di una delle possibili ipotesi che fanno sorgere il privilegio a favore del promissario acquirente, indirettamente essa legge fa comprendere che la trascrizione del pignoramento valga a fermare l’iter fisiologico che corre dal preliminare al definitivo. L’argomento, peraltro, non appare convincente, perché detto articolo prevede espressamente anche l’ipotesi alternativa che al momento della trascrizione del pignoramento detto iter non si sia ancora concluso e che pertanto vi sia ancora tempo per la stipulazione del contratto definitivo.

 

E’ più plausibile, pertanto, ritenere che la funzione prenotativa del preliminare operi anche nel caso del pignoramento, allo stesso modo come esso effetto deve ritenersi operativo nell’ipotesi di domanda giudiziale ex art. 2652, n. 2 c.c. (così DELFINI, Efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del D.L. n. 669/1996, cit., pag. 181, il quale afferma che “la selezione tra titoli di acquisto incompatibili è operata sulla base della priorità cronologica della trascrizione degli atti, anziché su quella degli atti medesimi”; e conclude per la prevalenza “dell’attore ex art. 2932 c.c. sul terzo acquirente che non abbia trascritto, o abbia trascritto posteriormente, ancorché l’acquisto sia precedente alla trascrizione della domanda”).

 

Infatti, quando più appropriatamente l’intero sistema è stato esaminato nell’ottica della pubblicità immobiliare, altro Autore, più correttamente, ha affermato che l’effetto prenotativo prevale su un pignoramento trascritto successivamente, mentre non prevale su una procedura concorsuale; nel primo caso, perché operano in modo tassativo i principi sulla priorità della trascrizione; nel secondo caso, perché tutto deriva dai poteri riconosciuti in via generale al curatore fallimentare dalla legge sul fallimento (così GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., pag. 458). Ed anzi proprio questa differenza di piano in cui si trovano ad operare le due fattispecie normative porta alla conclusione che la differenza di disciplina non appaia viziata d’incostituzionalità (sempre GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, cit., pag. 459).

 

In conclusione, si deve affermare che il pignoramento trascritto dopo la trascrizione del preliminare non possa prevalere su quest’ultimo (cfr. in tal senso ampiamente BARALIS, Il privilegio del promissario acquirente e il conflitto con diritti di garanzia anteriori nonché con i creditori procedenti del promittente. Problemi connessi, cit.).

 

 

12. Riflessi sull’attività notarile.

 

a) Visure ipotecarie. L’obbligo di effettuare le visure ipotecarie prima di addivenire ad una stipula che possa restarne in qualche modo condizionata è usuale per il notaio, dopo che la Cassazione, tralasciata l’opinione che esista un obbligo per il notaio correlato alla sua funzione pubblica, ha affermato che l’obbligo delle visure per il notaio, in mancanza di diverso incarico delle parti, sussiste e deriva dal contratto d’opera professionale (v. da ultimo Cass. 18 ottobre 1995, n. 10842, in Vita not., 1996, 882; Cass. 6 aprile 1995, n. 4020, in Riv. not., 1995, 996; Cass. 22 marzo 1994, n. 2699, in Riv. not., 1994, 1094).

 

L’impegno di effettuare le visure ipotecarie, in ordine al preliminare trascritto, appare ancor più pregnante se si pensa che il futuro contratto preliminare, redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, avrà la sua sostanziale ragion d’essere nella necessità della trascrizione, allo scopo di attribuire alla pubblicità in discorso valore di prenotazione; ma tale prenotazione non potrà crearsi se non a patto che in precedenza non sussistano altre contrarie formalità pubblicitarie; il tutto varrà ad impegnare particolarmente il notaio, il quale sarà chiamato ad effettuare un atto parzialmente inutile se trascritto il preliminare egli dovesse accorgersi che nei registri immobiliari esistono contrastanti registrazioni (cfr. CARUSI, Trascrizione dei preliminari immobiliari. Considerazioni che vanno oltre gli istituti che la riguardano, in Notaro, 1997, pag. 23, il quale afferma addirittura che il notaio è tenuto ad effettuare le visure anche in ordine alla trascrizione del preliminare).

 

 

b) Condono edilizio. Il problema che si pone è se il contratto preliminare trascritto debba ritenersi assoggettato alle prescrizioni degli artt. 17, 18 e 40 della legge 47 e successive modifiche. Il problema è stato esaminato alla luce del criterio della natura del contratto preliminare che, consistendo in un contratto ad effetti obbligatori, e non in un contratto ad effetti reali, non rientra nelle norme predette, come ha chiarito ripetutamente la Corte di Cassazione.

 

La Suprema Corte ha infatti precisato che il momento in cui occorre dotarsi della prescritta documentazione non è quello del contratto preliminare, bensì quello del contratto definitivo, oppure quello della sentenza sostitutiva di esso; ciò perché soltanto in questo momento si verifica il trasferimento del diritto reale sul quale è fondato l’obbligo documentale previsto dalla legge 47. Donde la conclusione che la documentazione prevista dalla legge 47, se non viene allegata al momento del preliminare, va allegata con atto successivo, e comunque prima della sentenza ex art. 2932 c.c., allo scopo di consentire a quest’ultima sentenza il compito di svolgere la sua funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto (così da ultimo Cass. 8 febbraio 1997, n. 1199; Cass. 13 agosto 1996, n. 7552).

 

Vi è da chiedersi cosa sia mutato per effetto della novella che ha previsto la trascrizione del contratto preliminare. La risposta è che tutto è rimasto come prima, perché la trascrizione del preliminare non significa che gli effetti reali retroagiscano al momento del contratto preliminare, ma soltanto che qualsiasi pubblicità immobiliare successiva alla data di trascrizione del preliminare è inopponibile alle parti che abbiano trascritto il preliminare. Quest’ultimo conserva in pieno la sua efficacia di negozio non traslativo di effetti reali, ma soltanto costitutivo di effetti obbligatori. La trascrizione, insomma, nulla aggiunge e nulla toglie all’effetto normale ed usuale del contratto preliminare. Insomma, l’effetto traslativo della proprietà del bene si verifica anche in questo caso nel momento del contratto definitivo, con l’ulteriore conseguenza che la trascrizione del definitivo impedisce che debba ritenersi prioritaria la formalità intervenuta nel frattempo avente ad oggetto le stesse persone e lo stesso bene.

 

Diverso discorso è se sia opportuno che il notaio tenga conto, anche per il preliminare, delle prescrizioni della legge sul condono edilizio. Si potrebbe essere indotti ad affermare detta opportunità, sulla base del valore prenotativo della trascrizione del preliminare e, soprattutto, considerando che il contratto preliminare è soltanto preparatorio del definitivo e che quindi appare opportuno conoscere fin da quel momento la situazione urbanistica del bene, per evitare sorprese successive. Ma un conto è l’opportunità (che sussiste), altro conto la necessità (che non sussiste), tanto più che nella fase di passaggio dalla data del preliminare alla data del definitivo la situazione urbanistica del bene può mutare anche in termini consistenti (si pensi ad un vincolo artistico o paesistico sorto in detta fase intermedia; oppure ad abusi edilizi commessi successivamente al preliminare ma anteriormente al definitivo).

 

c) Dichiarazione di assoggettamento a tributo. Analogo discorso potrebbe essere sviluppato in ordine al problema se il preliminare avente per oggetto un fabbricato debba ritenersi assoggettato alle prescrizioni della legge 26 giugno 1990, n. 165 che, come è noto, richiede per la validità dell’atto la dichiarazione che il reddito della costruzione è stato dichiarato nell’ultima dichiarazione dei redditi.

 

Analogamente a quanto previsto per il condono edilizio, anche in questo caso si può rispondere che la fattispecie prevista dalla legge n. 165 del 1990 è una fattispecie caratterizzata da atti ad effetto reale, non ad effetto obbligatorio. Il preliminare non è atto ad effetto reale e non acquista efficacia di atto ad effetto reale neppure con la trascrizione. Pertanto occorre rispondere che per esso, ancorché trascritto, non trovi applicazione la legge in discorso, che invece troverà applicazione per il contratto definitivo, e tenuto conto dell’avvenuto assoggettamento a tributo nella data di quest’ultimo (il definitivo potrebbe essere stipulato con forte posticipo rispetto al preliminare).

 

d) Comunione legale. Vi è da chiedersi se il preliminare trascritto debba ritenersi assoggettato alle regole concernenti gli acquisti e gli atti dispositivi effettuati in regime di comunione legale.

 

Anche in questo caso va precisato che il contratto preliminare, ancorché trascritto, non perde la sua qualità di negozio ad effetti obbligatori, che non vengono per nulla intaccati dalla pubblicità immobiliare, la quale ha soltanto lo scopo di dirimere il conflitto tra più acquirenti dallo stesso dante causa, ma a patto che anche il definitivo sia posto in essere e assoggettato a trascrizione.

 

Va in proposito ricordato che la comunione legale fra i coniugi, di cui all'art. 177 cod. civ., riguarda gli acquisti, cioè gli atti implicanti l'effettivo trasferimento della proprietà della res o la costituzione di diritti reali sulla medesima, non quindi i diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi, i quali, per la loro stessa natura relativa e personale, pur se strumentali all'acquisizione di una res, non sono suscettibili di cadere in comunione. (così Cass. 27 gennaio 1995, n. 987, in Nuova giur. civ. e comm., 1995, 889, con nota di F. REGINE, Questioni in tema di contratto preliminare e comunione legale, la quale ne ha concluso che, nel caso di contratto preliminare di vendita, stipulato da uno solo dei coniugi, l'altro coniuge non è legittimato - sostituendosi al primo - a proporre la domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 cod. civ.; nello stesso senso v. Cass. 9 luglio 1994, n. 6493, in Giust. Civ., 1995, I, 455; Cass. 11 settembre 1991, n. 9513).

 

In considerazione di ciò, come si afferma che l’acquisto assoggettato alle regole della comunione legale dei beni non riguarda acquisto di diritti di credito, così appare opportuno affermare che il preliminare non debba per se stesso essere assoggettato alle regole degli acquisti di beni assoggettati al regime della comunione legale. E’ infatti nel momento del contratto definitivo che la disciplina della comunione legale dovrà essere applicata.

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

 

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LUMINOSO, relazione svolta al Convegno di studio che si è svolto a Cagliari il 14 giugno 1997, sul tema La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare

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Fonte: www.notarlex.it